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拟上市企业同业竞争核查及应对措施

对于一家拟上市的企业来说，除了需要满足各项财务指标的要求，还需要具备独立的资产、业务、人员、财务和机构。现实情况是，很多拟上市的公司都是家族型企业，或者处于同一行业，或者处于产业链的上下游，不可避免地存在着业务重叠或业务往来。特别是，如果控制着上市公司的实际控制人还控制着其他与上市公司业务重叠的企业，通常会进行并购整合或业务转型。在很多年前，主板完全禁止同行业竞争，而创业板和科创板对此有更高的容忍度。

全面注册制实施后，《首发注册管理办法》第十二条规定：发行人必须具备业务完整性，具备直接面向市场独立持续经营的能力：“（一）资产完整，业务、人员、财务、机构独立，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，不存在严重影响独立性或者显失公平的关联交易”。

本文从法规的角度出发，结合具体案例，介绍了针对拟上市企业同业竞争核查的要求和程序。

1、政策分析-《证券期货法律适用意见第17号》

（一）判断标准

在同业竞争中，“同业”指的是竞争对手从事与发行人主营业务相同或相似的业务。核查是否构成与发行人竞争时，应根据实质重于形式的原则，结合相关企业的历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系，以及业务是否具有替代性、竞争性、是否存在利益冲突、是否在同一市场范围内销售等，来判断是否与发行人构成竞争。不能简单地以产品销售地域不同、产品档次不同等来认定不构成同业竞争。如果竞争对手的同类收入或毛利占发行人主营业务收入或毛利的比例超过30%，在没有充分相反证据的情况下，原则上应认定为构成重大不利影响的同业竞争。

对于由控股股东、实际控制人控制的与发行人从事相同或相似业务的企业，发行人还应结合目前自身业务和关联方业务的经营情况、未来发展战略等，在招股说明书中披露对相关资产、业务的安排，并采取措施避免上市后出现构成重大不利影响的同业竞争。

（二）核查范围

中介机构应对发行人控股股东、实际控制人及其近亲属全资或控股的企业进行核查。如果发行人控股股东、实际控制人是自然人，其配偶及夫妻双方的父母、子女控制的企业与发行人存在竞争关系，则应被视为构成同业竞争。对于发行人控股股东、实际控制人的其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的情况，应充分披露相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面对发行人独立性的影响，以及报告期内的交易或资金往来、销售渠道、主要客户和供应商的重叠情况，还应披露发行人是否有未来的收购安排。

2、案例分析-苏州鲜活饮品股份有限公司

苏州鲜活饮品股份有限公司在深主板申请上市，在一轮问询回复中，涉及到的同业竞争问题具体如下：

（1）发行人主要以中国大陆地区为目标销售市场，关联方大东羊主要以中国台湾地区、美国和东南亚为目标销售市场。

（2）昆山速品食品有限公司为发行人与大东羊的重叠客户，绵阳力聚为重叠供应商。报告期内，发行人向昆山速品食品有限公司的销售金额分别为6,409.29万元、5,003.28万元、3,003.57万元，资金往来分别为5,347.29万元、3,355.02万元、1,516.22万元。

苏州鲜活饮品股份有限公司针对同业竞争的提问，回复内容如下：

①明确不属于同业竞争主体范畴：大东羊系发行人实际控制人黄国晃的弟弟黄国轩控制的公司。黄国轩不属于发行人实际控制人的“配偶及夫妻双方的父母、子女”范畴，而属于“其他亲属”范畴。因此，大东羊系发行人实际控制人的其他亲属控制的企业不符合《证券期货法律适用意见第17号》所规定的同业竞争主体范畴。

②公司历史沿革独立：大东羊成立于2006年3月，当时黄国轩将40%的股份赠与黄薰毅。然而，黄薰毅并未直接或间接参与大东羊后续的增资事项，他只是作为股东，并未担任任何职务或参与实际经营活动。自成立以来，大东羊一直由黄国轩负责经营和控制。由于黄薰毅并无意在中国台湾地区发展，他于2014年与大哥黄国晃一起来到中国大陆发展。因此，他逐步无偿将大东羊的股权转让给黄国轩及其指定的第三方。截至2022年3月，黄薰毅已不再直接或间接持有大东羊的股权。因此，发行人实际控制人从成立至今未持有大东羊的股份。发行人与大东羊之间不存在相互持有股权的情况，且发行人历史和现任股东与大东羊历史和现任股东之间也没有重叠。因此，发行人与大东羊在历史沿革方面相互独立。

③资产独立：大东羊在中国台湾地区主要经营，并拥有自己生产经营所需的土地、厂房、机器设备等主要资产。而发行人则主要经营于中国大陆，具备与生产经营相关的主要生产系统、辅助生产系统和配套设施。发行人合法拥有与生产经营相关的主要土地、厂房、机器设备，以及商标、专利、非专利技术的所有权或使用权，产权明确。在资产方面，大东羊与发行人之间不存在混同或互相依赖的情况。

④人员独立：在报告期内，发行人的高级管理人员、财务人员和其他员工，包括总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等，均没有在大东羊任职或领取薪水。同时，大东羊的高级管理人员、财务人员和其他员工，包括总经理、副总经理、财务负责人等，也没有在发行人任职或领取薪水。

⑤业务独立：大东羊主要在中国台湾地区经营，专注于凝胶类口感颗粒产品的生产和销售。发行人则主要在中国大陆经营，专注于饮品类、口感颗粒类、果酱类和预包装新茶饮等产品的研发、生产和销售。发行人拥有独立完整的业务经营体系，包括独立的技术研发、原料采购、产品生产和销售体系，以及独立面向市场持续经营的能力。

⑥技术独立：发行人主要从事饮品类、口感颗粒类、果酱类和预包装新茶饮等产品的研发、生产和销售，其相关技术主要来源于自身的研发积累，并形成了自有的知识产权。发行人与大东羊之间不存在知识产权或技术共用、混同的情况，也没有相互转让或许可使用相关技术的情况。

⑦财务独立：发行人设有独立的财务部门，已建立了独立的财务核算体系，能够独立做出财务决策，并具备规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度。发行人在银行独立开设账户，并作为独立的纳税人依法独立纳税。发行人与大东羊没有共用银行账户的情况，也不存在与大东羊财务混同的情况。

⑧报告期内交易或资金往来：报告期内，发行人向大东羊采购了少量晶球产品，分别采购

金额为417.64万元、0万元和0万元，应付账款余额为25.79万元、0万元和0万元。发行人与大东羊之间的交易或资金往来规模较小，属于正常的产品购销往来，价格遵循市场原则协商定价，定价公允。自2020年10月起，发行人与大东羊未再发生交易。

⑨采购销售渠道、客户、供应商方面：发行人和大东羊都独立开拓客户和供应商，拥有独立的销售和采购渠道。发行人主要集中在中国大陆销售市场，专注于中国大陆的开拓和发展。大东羊主要以中国台湾地区、美国和东南亚为目标销售市场。根据境外会计师出具的核查报告，报告期内发现少量客户有重叠。发行人和大东羊存在个别重叠客户或供应商，但都是双方独立开拓的。

⑩未来收购安排：发行人和大东羊自成立以来独立发展，互不干预，也不存在任何股权代持的情况。发行人未来没有收购大东羊的计划。

3、规范措施

虽然鲜活饮品和关联方大东羊属于同行业，但无论是从历史沿革、资产还是业务上看，它们都有明确的划分。实际情况可能更为复杂，可能存在交叉持股、租赁房产、授权专利技术以及共有客户和供应商等情况。退一步说，鲜活饮品主要在中国大陆市场推广，而大东羊的主要市场在台湾和海外地区，存在一定的市场隔离。如果只以产品销售地域和产品档次进行讨论，在中国境内是行不通的。笔者总结了目前市场上常见的解决同行业竞争的方式，具体如下：

①股权收购：发行人可以通过合理定价收购竞争方股东的股权来实现对竞争方的控股目标，使竞争方成为发行人的控股子公司，或者进行吸收合并。在此过程中，需要注意保持控制权的稳定性以及合理的收购价款。通常情况下，需要进行资产评估，如果被收购企业在收购时点的净资产为负数，可以采用1元整体收购方式。

②业务重组：业务重组的目的是清理竞争方与发行人主营业务相同或相似的业务，使竞争方不再从事相关业务，从而消除竞争关系。其中一种方式是竞争方将业务注入发行人；另一种方式是竞争方将业务转让给与发行人无关联关系的第三方，让其进行存量业务处理和产能处置，并对专用设备、资产、技术和人员规模进行自主转产安置。

③企业注销：如果竞争方是由实际控制人控制的，并且业务规模较小，那么在条件允许的情况下，可以直接注销竞争方以彻底解决同业竞争问题，使竞争主体消失。需要注意的是，在注销之前需要开具合规证明。

④市场分割：为了解决同业竞争问题，发行人与竞争方可以通过市场分割的方式，确保彼此的业务或产品没有替代性、竞争性或利益冲突。除了签署完整、彻底、可操作的市场分割协议外，发行人与竞争方在业务方面应该建立在长期客观稳定的市场划分基础上。在报告期内，发行人与竞争方应尽量避免销售市场和客户的重叠。

⑤委托经营：当发行人与竞争方由于成本以及其他原因难以通过股权收购、业务重组、企业注销等方式解决同业竞争问题，且二者的资产和市场无法划分，无法避免同业竞争时，可以考虑采用委托经营的方式解决问题。

通过签署委托经营管理协议，发行人可以承接与竞争方构成同业竞争的业务，并收取一定的经营管理费用，以减少对发行人的不利影响。例如，银座股份（600858）与控股股东山东省商业集团总公司就签订了《委托经营管理协议》和《关于解决同业竞争问题的协议书》，银座股份托管济南银座北园购物广场有限公司两年。在托管期间，如果济南银座北园购物广场有限公司开始盈利，银座股份将按照公允价格收购其控股股权或商品零售业务。

⑥“同业”但“不竞争”：就以本案例中的鲜活饮品为例，可以通过区域市场划分、经营的商品种类差异、产品的价格定位差异以及目标客户群的差异等方面来解释同业竞争问题。

在这个过程中，主要履行的核查程序如下：

通过工商档案、公开信息查询等方式全面核查实际控制人、控股股东及主要近亲属控制的企业，主要关注经营范围是否与发行人存在重合。需要注意的是，关联企业的经营范围与发行人有重合，但实际上并未从事相关业务，建议发行人及时办理工商变更手续，以免引起不必要的麻烦。
取得公司控股股东及实际控制人填写的调查问卷，了解其主要亲属及任职单位、对外投资情况；
访谈相关人员，了解关联企业的主营业务、收入构成、客户、供应商等情况，以及未来的发展方向；
获取竞争方的工商内档、公司章程和财务报表等资料；
获取实际控制人或相关主体出具避免同业竞争的承诺函。